这个权利保护的原则既是帕累托式的,也是功利主义的,即保护一种行为,这种行为使得某些人的状况变得更好,同时又不使任何人的状况变得更糟,这会使事态的整体变得更好。
[33] 参见胡鞍钢等编:《第二次转型:国家制度建设》,清华大学出版社2009年版,第14-15页。(三)弥补中央治理能力的欠缺:地方法治试验的限度界定 地方治理的能,应当从中央治理的不能开始,即中央治理能力存在欠缺的地方才是地方治理能力发挥作用的场所。
历史证明,我国国家建设的真正活力在于不断探索和充分尊重实践,而实践探索的主体是与基层群众保持直接联系的地方。并且,全面提升国家的制度能力和制度运行水平与从地方实际出发之间非但不矛盾,反而是相互促进、互为表里的。据统计,1978年浙江省人民法院受理的一审民事案件仅有9110件,而20年后的1998年底,浙江省人民法院年受理案件的数量已达到126074件,增加13.8倍。如果教条式地遵守法制统一原则,那么我国就不会有一国两制,不会有经济特区,不会有民族区域自治,也不会允许省级人民代表大会有立法权,不会允许地方财政具有独立性等。[20] 截至2011年6月底,广东省律师执业机构有1681家,其中个人所335家,合伙所1130家,国资所97家,公职所119家。
[30] 国家建设的英文表述是state-building,又被译作国家建构或国家构建。中国特色社会主义法律体系的形成总体上解决了有法可依的问题,在这种情况下,有法必依、执法必严、违法必究的问题就显得更为突出、更加紧迫。联合国反腐败公约 在当今世界,打击腐败和保障人权不仅是许多国家的重要目标,也是国际法的规制对象。
个人权利分为经济、社会和文化权利以及公民权利和政治权利。如果公职人员不受贿但滥用公职,这就属于单纯损害人权的情况,但并不构成腐败。然而在很多国家,自然资源经常成为腐败行为的侵吞对象,使得本来应该和能够用于发展的自然资源被掠夺,而夺取国家的资源、影响人民的经济发展的所有腐败行为都构成了对经济自决权的侵犯,[5](P10)并进而损害了该国人民的发展权和生存权。一种情形是,个人需要支付额外的费用才能享有他们本应享有的权利。
或者在更糟糕的情况中,如果被腐败行为侵吞的是已经被划拨用于保障经济、社会和文化权利的有限资源,这将直接导致对这些权利的保障水平降低。另外,诸如贿赂、影响力交易和滥用职权等腐败形式还必然损害获得平等待遇、免受歧视的权利。
最后,尽管大宗腐败对人权的损害不易被察觉,尤其是因为大宗腐败较少直接侵犯人权,但这并不意味着大宗腐败对人权的损害比小额腐败要小。但是,与阻碍经济、社会和文化权利的享有所造成的效果相比,腐败阻碍公民权利和政治权利的享有所造成的毒化社会的效果更为严重。首先,在某些腐败形式中,滥用公职本身就构成了对人权的损害,尽管这种损害并非腐败行为的主观目的,而只是为牟取私利所采取的手段,这可以被称为腐败直接损害人权的情况。根据这些解释和规定,滥用公职也可以被理解为滥用公权力。
{4}See Peter Larmour, Corruption and Governance in the South Pacific, Pacific Studies, Vol.20,1997,pp.6-8. {5}See Claes Sandgren, Combating Corruption: The Misunderstood Role of Law,International Lawyer, Vol.39,2005, p.717. {6}See Pearson,,An International Human Rights Approach to Corruption,in Peter Larmour and Nick Wolanln eds. Corruption and Anti—Corruption, Asia Pacific Press,2001,p.35. {7}See C. Raj Kumar,Corruption and Human Rights: Promoting Transparency in Governance and the Fundamental Right to Corruption — Free Service in India, Columbia Journal of Asian Law,Vol.17,2003, p.34. {8}参见姆博努的观点:腐败造成贫困,贫困又转而造成经济、政治、社会、公民、文化权利被剥夺。在人权理论中,一种经典的认识是,公民权利和政治权利的享有主要依靠国家的不作为,因此,国家为了尊重和保证这些权利,并不需要投入任何资源。按照致力于在全球范围内反腐败的著名非政府组织透明国际的定义,大宗腐败是指政府高层所作的扭曲国家的政策或核心职能、使得领导人以牺牲公共利益为代价而获益的行为,[3](P23)小额腐败则指中低层公职人员在其与普通公民的交往中对受托权力的日常滥用,这些公民一般是试图在诸如医院、学校、警务部门和其他机构等地获得基本的物品或服务。在某些腐败的情况中,腐败行为本身并不构成对人权的损害,也不必然导致对人权的损害,但人权被损害却是腐败行为的一种极有可能的后果。
所有类型和形式的腐败都损害各类人权,包括集体权利,经济、社会和文化权利以及公民权利和政治权利。参见黄金荣:《司法保障人权的限度——经济和社会权利可诉性问题研究》,社会科学文献出版社2009年版,第401-402页。
私人腐败指的是不涉及公权力的腐败,例如《联合国反腐败公约》第21、22条列举的腐败,但这种私人腐败与人权无直接关联,因此本文采用世界银行的定义。[8](P35)而从损害人权的角度观察和理解腐败,将导致至少如下几点认识: 首先,可以说在一个腐败的社会中,就不存在正义或真正的人权。
[7](Pv)为了获得对发展十分重要的国际援助和外国投资,有这种需要的国家就必须打击腐败,加强本国的法治程度、透明度和问责制。实际上,腐败和损害人权可能具有某些共同的原因,其中最主要的就是公权力的滥用或缺乏对公权力的制约。但是,司法腐败的影响不仅限于此。例如,如果某些不符合条件的人通过贿赂主管官员而取得廉租房,或者主管官员通过滥用职权为不符合条件的本人或亲友谋得廉租房,这显然会减少向真正有需要者提供的房屋的数量,从而影响那些本应获得住房、但因供应量减少而未能获得的人的住房权的充分享有。随着国际社会对于这两个领域的认识不断加深,一种认识正在逐渐形成,按联合国人权事务高级专员纳维·皮雷(NaviPillay)在2013年3月召开的人权理事会腐败对享受人权不利影响问题小组讨论会上的开幕致词中所说,即腐败对人权具有极为不利的影响。(二)腐败对经济、社会和文化权利的损害 在所有类别的权利中,经济、社会和文化权利受到腐败的负面影响是最大的、最容易被察觉的,而腐败也是实现经济和社会权利的最大障碍之一。
{3}任何腐败表现和形式都可以按照一种常用的方式归类为大宗腐败(Grand Corruption)或小额腐败(Petty Corruption)。[9](第10段)一国的资源局限既与客观因素(主要是经济发展水平)有关,也与主观因素有关,例如一国的军费开支巨大,却不能保证本国人民最基本的食物、医疗、教育或住房,就很难说得上履行了针对最低标准的经济、社会和文化权利的核心义务,但这是超出本文主题范围的问题。
{17}从公权力与损害人权的关系来看,滥用公权力是损害人权的充分条件而非必要条件,即滥用公权力必然损害人权,但是损害人权并不必然是因为滥用公权力。因此,腐败的官员需要保护自己不被媒体揭露、不受法院审查,也无法承担被选举下台的后果。
对于腐败如何消耗本来可以或应该用于保障经济、社会和文化权利的资源,目前国际社会已经形成了清楚的认识。因此,认识腐败的这种更甚一层的危害有助于更多人对腐败保持警醒并予以反对。
{21}在一个存在腐败的社会中,任何人都不仅是腐败行为的实际或潜在受害者,而且也是人权被损害的受害者:在某些情况中,腐败的受害者不仅是利益或一般权利受到了损害,而且人权也受到了损害。在这两个要素中,滥用公职是腐败和损害人权的连接点,而这两个要素都可能以不同的方式损害人权。这些结果将是不公正的、不可预测的,因此法治将不复存在。{16}后果最严重的则是干扰对腐败犯罪的起诉、审判和判决的执行,因此,《联合国反腐败公约》第25条特别要求缔约国将妨碍针对腐败的司法工作的行为规定为犯罪。
(二)直接损害和间接损害 在腐败中,滥用公职是手段,而牟取私利是目的,这两个要素都可能以不同的方式损害人权。例如,法官枉法裁判既是对公权力的滥用也是对公正审判权的损害,但是如果法官依据本国法律判决对被定罪者施以鞭刑,这就属于对公权力的正常使用,尽管从国际人权标准的角度来看,鞭刑构成了对免受残忍的、不人道的、有辱人格待遇的权利的侵犯。
[13](para.5) 实际上,腐败对于经济、社会和文化权利的享有可能还有一些极其隐蔽的影响,即造成资源配置的不平衡。腐败不是人权受到损害的唯一原因,甚至不是主要原因,但毫无疑问腐败对于人权受到损害起到了一种催化剂的作用:腐败通过促成、帮助或创造一种侵犯人权的行为能在其中发生的环境,而成为侵犯人权行为的一种重要贡献因素。
Transparency International, The Anti - Corruption Plain Language Guide (2009), p.14.透明国际的定义中包含了世界银行的定义所未包含的私人腐败。例如,如果主管官员以贪污或挪用的方式侵吞教育经费或者在药品和医疗器材的采购中受贿,这种行为本身并不构成对受教育权或健康权的损害,但其牟取的私利即金钱或财物必然以教育经费的减少或者药品和医疗器材质量的下降为代价,这必然会导致受教育权和健康权受到损害的后果。
在诸如腐败的公职人员限制媒体报道、干涉法院审判、操纵选举过程,甚至对调查或报道腐败者加以骚扰、威胁、监禁或杀害的情况中,这种行为必然是对公职的滥用,也是对人权的损害,但其牟取的私利不同于腐败行为的私利,而是掩盖或维持腐败行为本身。{19}例如,在贿赂的情况中,显而易见的是,不愿或无力行贿因而无法获得某种待遇的人与愿意并能够行贿以获得这种待遇的人相比,就处于不利的、受歧视的地位。[12](para.14)姆博努也指出,腐败造成资源的转移,而这些资源本应用来提高人民生活水平,用来提供高质量的教育、足够的住房、足以维持生计的工资,用来提供高质量的卫生保健服务。这种滥用公职本身损害人权即腐败直接损害人权的情况还有一个特殊的变种,即为掩盖或维持腐败而损害人权的情况。
{15}可以看出,为了掩盖和维持腐败行为,一系列的公民权利和政治权利都可能受到损害。在不展开探讨腐败的各种定义的情况下,{1}为了本文的目的,可以借用世界银行对于腐败的定义:滥用公职以牟取私人收益(the abuse of public office for private gain)?[2](P8){2} 腐败有多种表现和形式。
[13](para.13)例如就健康权而言,可以想象,如果腐败的公职人员无论因为贪污或挪用(直接侵吞)而减少了用于医疗保健的支出,还是因为收取贿赂或回扣(间接侵吞)而导致了民众所获得的医疗保健水平的下降,无疑都将造成对健康权的损害。分析腐败损害人权的具体方式,应从腐败的定义和要素着手。
所有各级的反腐斗争在增进和保护人权工作中、在创造有利于充分享受人权的环境的进程中发挥着重要作用。[16](P101) 腐败损害经济、社会和文化权利的第二种情况是阻碍权利的实际享有。